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2.其他行政规范性文件是不是实质法律？ 各级人民政府颁布的除行政法规、规章之外的其他行政规范性文件也具有法的一般特征。

《行政复议法》修改以后，复议委员会的职责应当不仅仅是‘会诊疑难案件，而是审理所有复议案件。复议程序司法化是指行政复议程序应当具有公开性和公正性，复议程序必须公开进行，并保护参与人的复议申请权、平等参与权、申请回避权、陈述权、质证权和律师代理权等诸项程序性权利。

据此，目前行政复议可以一并审查的抽象行政行为不包括规章以及国务院制定和发布的规范性文件，仅限于一定级别行政机关制定的行政规范性文件。从试点实践效果看，复议委员会增强了复议的专业性和中立性，对有效解决行政争议发挥了积极作用，使得行政复议的社会认知度和认可度都有明显提升。[17][美]亚历山大汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1982年版，第391页。同时，为了充分发挥专业性、无偿性、便捷性等比较优势，必须取消现行《行政复议法》规定的复议终局制度，[16]确立司法最终裁判原则。第一，转变原有的非司法化的立法理念，专业性强、复杂程度高、社会影响大的案件，实现行政复议程序司法化。

[11]《行政复议法实施条例》第50条规定：有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的。因此，将其纳入复议审查的范围并不存在理论上的障碍。纵向无非是中央与地方之间、地方各级政府之间的配置，横向则是政府职能部门之间的配置。

经7年时间，《行政许可法》终于2003年8月颁布，于2004年7月1日起正式施行。这无疑在《行政许可法》生效施行（2004年7月1日）之后。[10] 《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政强制法》的实施准备期皆短于《行政许可法》，只有1989年颁布的《行政诉讼法》的实施准备期为1年半时间。《行政许可法》只是允许地方性法规（和省级政府规章）在没有法律、行政法规（和地方性法规）的情况下设定许可，并严格禁止地方性法规、省级政府规章设定影响全国统一市场和自由贸易的许可。

姜明安：全球化时代的‘新行政法，载《法学杂志》2009年第10期。开放的研究计划和议, 程设置是为了增加行政,, , 改革的外, 在动力渠道，以使其不受限于简单的行政自我启动。

[27]虽然这样的经济结构本身并不意味着行政审批大量存在的必然性，但是，传统思维仍然会让相关行政部门习惯性地以行政审批对国企或公私混合企业实行管理和控制。  一、问题：运动化、形式化痼疾犹在 现下最近一轮的行政审批改革，[1]在上届和本届中央政府的强力推动之下，一时成风起云涌之势，通过媒体频频出入于公众视野，且尚未表现出减弱的迹象。[44]而如此形成的复合结构既可以建构、限制居支配地位的行政权并使其有能力回应治理需要的目标，又可以让处于这种结构之中的行政担负起推进宪法变迁和公民自由权利发展的历史使命。只是，立法重心以及行政法学整体，都曾经长期表现出两个独立但又勾连的倾向：一是侧重于行政系统外部。

自律的内在缺陷容易让人联想到作为矫正违法、解决纠纷重要机制的司法。[35] 《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》（国发[2013]39号）指出必须严格控制新设行政许可，切实防止行政许可事项边减边增、明减暗增。  注释: [1] 无论是在法律文本上还是在实践中，行政审批都是一个内涵外延宽于但又涵盖行政许可的术语。当然，由于每个国家的宪政历史都有其特殊性，有着一般、抽象目标的行政宪制主义也会展现出法律文化的面向。

然而，这是否表示行政审批改革已经走上常规之道，尚难下断言。[22] 参见陈端洪：行政许可与个人自由，载《法学研究》2004年第5期。

[31]因此，单纯形式上的收权，不能阻止热衷和习惯于通过行政审批实施干预管理的部门将保留或增加行政审批的意志借壳上市，更遑论对利用所谓的非行政许可审批概念扩张审批权能、实际篡夺设定权的现象实施抑制。[40] 参见王锡锌：行政正当性需求的回归：中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架，载《清华法学》2009年第2期。

[38]与此同时，中国行政转型实际上并不仅限于形成习惯法治思维、法治方式的政府，其还有一直以来始终存在却较少受到行政法论者深度关切的另一面向，即这种转型应该有助于切实有效地完成日益复杂的治理任务。[33] 关于在现行《行政诉讼法》之下法院对不同抽象行政行为的不同司法权力，参见江必新：《行政诉讼法》与抽象行政行为，载《行政法学研究》2009年第3期。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。[16] 或许有疑问会认为两个部门针对不同问题的经验和技术不同，分别配置审批职权是合乎专业要求的。[42] See Elizabeth Fisher, Risk Regulation and Administrative Constitutionalism, (Portland, Hart Publishing, 2007). 中译本参见伊丽莎白·费雪：《风险规制与行政宪政主义》，沈岿译，法律出版社2012年。（二）市场竞争机制能够有效调节的。

行政审批改革，就其本身内容而言，主要涉及三个相互关联的问题。[31] 本文第一部分举例提到，近期被取消的大中型水利工程移民安置规划编制和移民安置监督评估专业技术人员资格认定、船员资格临时特免证明签发、引航员注册审批、船舶化学品安全运输条件评估机构认定、港口、码头、装卸站以及从事船舶修造、打捞、拆解等作业活动的单位防治船舶污染能力专项验收和船舶货物污染危害性评估机构认定，其实都是依据行政法规设立的，在形式上符合《行政许可法》关于设定权配置的规范。

这个方案即体现在立法者要求许可设定机关、实施机关对行政审批进行定期或适时评价，鼓励个人或组织对行政审批设定和实施提出意见和建议。它关乎市场、社会的活跃性与安定性，关乎各种资源的配置或重新配置，关乎各方利益关系的维系或调整，关乎政府与市场、政府与社会、政府（部门）与政府（部门）之间变动的而非静态的界线。

[28] 存在一种担心是中国目前的行业协会类社会组织，在管理水平等方面质量也参差不齐，参与行政审批制度改革后，会产生更多矛盾。[2] 自2010年7月至2014年2月底，两届中央政府先后发布《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发[2010]21号）、《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2012]52号）、《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2013〕19号）、《国务院关于取消和下放50项行政审批项目等事项的决定》（国发〔2013〕27号）、《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发〔2013〕44号）、《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发〔2014〕5号）。

与相关行政部门打交道日久、担心因为建议行政改革对己造成不利的个人或组织，也可以借助此种程序，在给行政改革委员会施加政治压力的同时，不必害怕打击报复而投鼠忌器。或责其为应急式的数量型改革，参见潘秀珍：同上，第2页。在中国，很少有人把行业协会当回事。给《行政许可法》装上利齿的制度设置，还需要更加细致的设计，甚至可以有别的方案。

为使可能限制市场、社会主体行动自由的行政审批合乎设定的民主性与必要性之要求，立法者设置了以听取个人或组织意见为核心的公众参与机制。[38] 参见崔卓兰、卢护峰：同上。

此类事项也是非行政许可审批概念可以正当适用的情形。地方改革试验之中，有些表面上所称的程序改造，实际是就实体的审批事项进行整合，是通过削减不必要的显性和/或隐性的审批，以提速办事流程。

[26] 如今国企仅占中国GDP的25%，但其他部分并非都能纳入私企经营。为应对常态的行政改革问题，在中央和各省、市级政府之下成立行政改革委员会，委员会由行政、学界、非政府组织等领域有着丰富经验、研究能力、良好声誉的专家组成。

据此，《内蒙古自治区卫生厅关于公布内蒙古自治区公共场所卫生许可监督范围的通知》（内卫监字〔2012〕585号）对纳入内蒙古自治区卫生行政许可、监督范围的公共场所作出了规定，其中就包括就餐场所：指餐饮服务单位（含集体食堂）的就餐场所（餐厅）。而在政府始终占据资源配置主导地位的情境之中，在人民于传统文化上习惯 被管理、于现代意识形态上习惯被服务的情境之中，政府监管及与之如影随形的行政审批权力，更是有着丰饶的滋生土壤。鉴于此，行业协会被认为可以参与预审（前置审批）和审批后以监管为目的的后续审批（如年检），而仍然由政府职能部门执行核心审批。在任何一个条块结合的官僚科层制之中，这种分布必然涉及纵向与横向两个维度。

参见廖扬丽：《政府的自我革命：中国行政审批制度改革研究》，法律出版社2006年，第106页。一方面，无论在哪个层级上的地方试验，但凡涉及的行政审批事项并非有意试验的地方政府有权决定调整的，都应该获得行政审批设定主体的授权。

以行政审批改革为例，受繁复的行政审批之累的个人或组织是最有动力发出改革呼声的，也是最容易发现问题的。中国确有些私企，但大部分是公私合营性质。

[42]也有美国论者将行政宪制主义宽泛地理解为由行政机关发展起来的宪法理解（constitutional understanding）和解释，以及用来构造行政国家的宪法理解和解释（这些理解和解释还可能是由国会、法院发展的）。参见汤凯锋、孙琳：让行业协会有序参与行政审批制度改革，载《南方日报》2012年4月4日第2版。